Dans un article précédent, nous avons examiné brièvement la proposition de loi limitant l’application de l’article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics dans le cadre de la crise du COVID-19 a été déposée à la chambre des représentants.

Le 25 août 2020, le Conseil d’État a rendu son avis sur cette proposition.

Concernant la rétroactivité de la loi

Comme le rappelle le Conseil d’état : « La non-rétroactivité des lois est une garantie ayant pour but de prévenir l’insécurité juridique ».

Dans le cadre de la proposition de loi, les arguments pour justifier la rétroactivité peuvent être résumés comme suit :

• des motifs d’intérêt général et d’équité faisant appel à la solidarité entre les parties contractantes afin qu’elles supportent chacune leur propre préjudice
• des mesures ont déjà été prises afin de compenser les effets de la crise du COVID-19 en général ( (régime de chômage temporaire, “hinderpremie” (prime pour perte de chiffres d’affaires en cas de fermeture obligatoire de l’entreprise…)

Le Conseil d’état estime que les arguments servant à justifier la rétroactivité de la loi posent question : « Il ne semble en tout cas pas évident d’admettre qu’il pourra suffire d’invoquer des motifs financiers pour légitimer une entrée en vigueur rétroactive ».

Et précise : « il est incertain qu’un tel effet rétroactif puisse être justifié à l’égard de la limitation de l’étendue de l’indemnisation à laquelle peuvent prétendre les adjudicataires sur la base de l’article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013, comme le préconise la proposition de loi ».

Sur le plan strictement juridique, cette rétroactivité nous paraît également problématique.

Quant au principe d’égalité et à l’interdiction de discrimination

Sur ce point, le Conseil d’État émet deux critiques sur la proposition :

• l’absence de possibilité d’adaptation pour « l’estimation des dommages en fonction de l’ampleur concrète des dommages subis et d’éventuels autres postes de dépenses que celles qui ont été spécifiquement exposées pour des mesures hygiéniques et sanitaires visant à protéger le personnel ou des tiers »;
• l’absence d’application de cette proposition aux marchés soumis à une version antérieure de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 qui ne contenait pas encore d’article 38/9. Il s’agit principalement des marchés publiés entre le 1er juillet 2013 et le 29 juin 2017.

Cela semble évident.

Nous verrons toutefois si cet avis est suivi par les parlementaires.

En cette période peu prolifique sur le plan jurisprudentiel, le Conseil d’État a publié une décision (arrêt n°247.427 du 20 avril 2020) rappelant quelques principes en matière de marchés publics.

L’intervention devant le Conseil d’Etat en cas de demande de suspension

Comme le rappelle le Conseil d’État : « la demande en intervention peut être introduite jusqu’à l’audience au cours de laquelle il sera statué sur la demande de suspension ». 

Les statuts de la personne morale intervenant à la procédure peuvent encore être déposés lors de l’audience.

La régularité d’une offre ne peut être remise en cause

En cas de litige, l’adjudicateur qui a déclaré l’offre du demandeur régulière revient fréquemment sur sa propre appréciation.

En extrême urgence, comme le rappelle le Conseil d’État :  » Lorsqu’est invoquée une exception d’irrecevabilité déduite d’une irrégularité de l’offre de la partie requérante qui n’a pas été préalablement décelée par le pouvoir adjudicateur, il n’appartient pas au Conseil d’État de déclarer cette offre irrégulière alors que le pouvoir adjudicateur ne l’a lui-même pas qualifiée de la sorte au cours de la procédure d’attribution du marché litigieux. Pour cette raison, il n’a pas à vérifier si l’offre des requérantes est entachée des irrégularités que dénonce l’intervenante ».

Une irrégularité a posteriori de l’offre du demandeur n’est dès lors pas envisageable.

Le non-respect des prescriptions techniques

Le Conseil d’État rappelle la nécessité :

• d’un examen réel de la régularité de l’offre ;
• et en cas de non-conformité de l’offre par rapport aux prescriptions techniques, l’exigence de motivation.

« Il peut être admis que la régularité d’une offre ne doive pas faire l’objet d’une motivation formelle lorsque l’examen de celle-ci ne révèle pas de non-conformité. En l’espèce, toutefois, la non-conformité de l’offre par rapport aux prescriptions techniques, laquelle s’avère patente, paraît imposer au pouvoir adjudicateur de prendre position à cet égard et d’expliquer sa décision par des
motifs pertinents en droit et en fait. La formulation d’une telle exigence n’équivaut pas, comme le soutient la partie intervenante, à imposer que le pouvoir adjudicateur énonce les motifs des motifs de sa décision ».

À défaut, la décision peut être ( comme ce fut le cas en l’espèce) suspendue.

Et que vous soyez un soumissionnaire évincé ou un adjudicateur confronté à un recours au Conseil d’État, notre cabinet peut assurer votre défense.

Difficile de contester que les mesures sanitaires liées au Covid-19 ont un impact sur les marchés publics.

En Wallonie, une circulaire administrative publiée au moniteur belge le 26 mars 2020 a préconisé toute une série de recommandations à l’attention des pouvoirs adjudicateurs.

La passation

En ce qui concerne la passation, les mesures suivantes sont à envisager :

• report des dates de remise d’offres
• demande de prolongation de validité des offres
• report du délai de commencement…

L’exécution

Au niveau de l’exécution, la circulaire rappelle les possibilités prévues par la réglementation et qui peuvent s’appliquer :

• Aménagement des délais d’exécution.
  Celle-ci peut-résulter de l’initiative du pouvoir adjudicateur ou de l’adjudicataire (qui doit dénoncer les faits ou circonstances).
• Remise des amendes de retard.
  À cet égard, en fin de marché, les adjudicataires devront être attentifs au délai d’introduction de cette demande ( 90 jours à compter du paiement unique ou fait pour solde en marché de travaux ou du paiement de la facture sur laquelle les amendes ont été retenues, en marchés de fourniture et de services).
• Suspension du marché
  Elle peut également être sollicitée par le pouvoir adjudicateur ou l’adjudicataire. Nul doute que les conflits surviendront à l’occasion du débat lié à une indemnisation pour cette période de suspension.
• Résiliation du marché
  Il s’agit en réalité d’une application de l’article 1794 du Code civil. Dans ce cas, l’adjudicataire a droit à une indemnisation de son préjudice.

À côté de ces mesures, le gouvernement wallon recommande « à chaque pouvoir adjudicateur wallon de tout mettre en œuvre pour assurer la vérification des déclarations de créance et le paiement des factures dans les délais réglementaires » et de « faire application de ces recommandations avec bon sens et bonne foi ».

Bref, que vous soyez pouvoir adjudicateur ou adjudicataire, il est certain que le covid-19 aura un impact sur vos marchés publics.

N’hésitez pas à nous consulter sur ce point.

Source :

• Arrêté ministériel  du 20 décembre 2019 du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession et la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la
  défense et de la sécurité
• Arrêté royal du 20 décembre 2019 modifiant deux seuils dans la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions

A partir du 1er janvier 2020, de nouveaux seuils remplaceront certains seuils prévus dans la législation « marchés publics ».

Petite particularité cette année, les montants ont été revus à la baisse.

Les secteurs classiques

Les nouveaux seuils applicables pour les marchés dans les secteurs classiques sont donc les suivants :

• Pour les marchés de travaux, le seuil passera de 5.548.000 € à 5.350.000 € HTVA
• Pour les marchés de services et de fournitures, le seuil passera de 221.000 € à 214.000 € HTVA.

Cette modification des seuils pour la publicité européenne impacte également d’autres seuils :

• Le seuil de 144.000 € HTVA passera à 139.000 € HTVA dans l’article 29, §1er, alinéa 1er de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions
• Le seuil de 144.000 € HTVA passera à 139.000 € HTVA pour le recours à la procédure négociée sans publication préalable (PNSPP) et l’obligation d’envisager l’allotissement
• Le seuil de 221.000 € HTVA passera à 214.000 € pour les marchés de services et fournitures en cas de recours aux procédures suivantes :
  • la procédure négociée directe avec publication préalable (PNDAPP)
  • la procédure concurrentielle avec négociations (PCAN)

Les secteurs spéciaux

Pour les marchés publics passés dans les secteurs spéciaux, et dans le domaine de la défense et de la sécurité,

• le montant de 5.548.000 euros est remplacé par le montant de 5.350.000  euros,
• le montant de 443.000 euros est remplacé par le montant de 428.000 euros.

Enfin, pour les contrats de concession, le montant de 5.548.000 euros est remplacé par le montant de 5.350.000 euros.

A ne pas perdre de vue lors de la rédaction de l’avis de marché et du cahier des charges !